PERÚ

 

 

EL DERECHO EN EL PERÚ

Por: ALEX R. ZAMBRANO TORRES

 

 

 

INTRODUCCIÓN

1.- la historia de nuestro tiempo

2.- La historia de un libro:

3.- La historia, la vida y la corrupción

 

PRIMERA PARTE

 

HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

PREMODERNO, MODERNO Y POSTMODERNO

 

1.- Generalidades 

2.- Organización temporal de la historia: premodernidad, modernidad 

3.- Postmodernidad en la historia del derecho peruano.

 

TÍTULO PRIMERO

PREMODERNIDAD EN LA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

 

I.- EL INCANATO

1.       El derecho en el Incanato: existencia del derecho en el incanato: argumentos y teorizaciones

2.       Tesis: preexistencia del Estado para la creación del derecho

3.       Inexistencia de fuentes inmediatas para concebir el derecho

4.       Inexistencia de codificación en el derecho incaico

5.       El derecho formado por las instituciones

6.       El derecho como una condición mental

7.       El derecho concebido por su régimen político

8.       Negociación de la voluntad y subordinación estratégica

9.       El Inca, el derecho

10.    Elementos modernos del incanato

11.    Transformación de la naturaleza al interés humano

12.    Variabilidad diferenciada de soluciones jurídicas (soluciones distintas para hechos similares)

13.    La igualdad de la ley que diferencia a los seres humanos

14.    Trato diferencial del delito y del delincuente

15.    El Inca: el Estado: el Derecho

16.    Códigos: inexistencia premeditada

17.    Historia moralizadora: discriminación moral: fidelidad vs. moralidad

18.    Derecho oral: derecho consuetudinario: refranes y proverbios

19.    La reducción del sujeto a objeto

20.    Esbozos del origen del derecho en el incanato:

21.    Pluralidad de dioses como libertad de religión

22.    El establecimiento de la diferencia

23. La economía y el poder del Estado: la población como capacidad de producción del Estado

23.    Las ciudades incas como focos monopolizadores de la educación en y para el crecimiento del Estado

24.    Estratagema psíquica del uso de la razón y pensamiento

25.    La educación como estrategia de subordinación del Estado inca

26.    La justicia inca

27.    Anotaciones últimas sobre el incanato

 

TÍTULO SEGUNDO

MODERNIDAD EN LA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

 

I. EL DESCUBRIMIENTO EN LA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

 

1.       Genealogía de los peruanos

2.       Perpetuidad del dominio conquistador a través del orden jurídico

3.       Justificación legal de la conquista

4.       El poder de imponer el derecho: ¿la conquista, teorías?

5.       Sobreposición de la cultura española a la indígena

6.       La redondez de la tierra

7.       El origen del mestizo: el peruano

8.       Nuestra constitución: peruanos: mestizos. la ruptura del mito

 

II.- LA CONQUISTA EN LA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO                                                 

 

1.       Pizarro en la historia del derecho

2.       Justificación jurídica de la conquista

3.       Legitimidad de la guerra de conquista

4.       La lucha perdida por el carácter premoderno del incanato

5.       Debate: el carácter legítimo de la conquista

6.       El derecho a la conquista

7.       Bartolomé de las Casas

8.       El mestizo: el nacimiento del primer peruano: Garcilazo de la Vega

9.       El Perú: un invento

10.    La conquista como empresa privada: extensión de la religión

 

III.- LA COLONIA EN LA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

 

1.       La corona y la iglesia: estrategias de dominación

2.       La memoria colectiva de esplendor de la Colonia

3.       La corona, el rey y la nobleza

  1. El trabajo sociológico
  2. El sometimiento de los indígenas, por el trabajo. Diferencias de clases. El trabajo, el amor, los siervos
  3. Cuestiones psicológicas: La posta del poder: Subordinación
  4. La ciudad como instrumento de dominación, perpetuidad
  5. La cultura mestiza
  6. Beneficios del status social y racial, español. Garcilaso de la Vega
  7. La iglesia en el derecho peruano: el sentimiento religioso
  8. El alma de los indios: fenómeno jurídico
  9. La pintura y la literatura como estrategias de dominación
  10. Lo jurídico en la Colonia: dualidad de clases judiciales: incas y españoles
  11. Carácter feudal y municipal del derecho indiano
  12. Estamentos jurídicos
  13. El mestizaje como lucha por la igualdad de derechos
  14. Un punto final sobre la época colonial y sus controversias
  15. Las luces de la ilustración
  16. El derecho indiano

 

TÍTULO TERCERO

 

I. LA INDEPENDENCIA

 

1.       Clasificación de la emancipación

2.       Los intentos de independización: Tupac Amaru

3.       El aborto

4.       ¿Quiénes hicieron la independencia?

5.       El nacimiento de nacionalidad: la pluriculturalidad en el Perú

6.       La educación

7.       Los criollos y la economía

8.       Unanue y el medio ambiente

9.       La influencia del pensamiento de la modernidad

10.    La influencia de la independencia

11.    La influencia cultural: la enciclopedia, el diccionario

12.    Ideas económicas

 

II.- LA REPÚBLICA EN LA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

 

1.       Las constituciones

2.       La República de la modernización tradicionalista

 

III.- ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

 

1.       Somera referencia sobre la influencia extranjera

2.       Babilonia

3.       Grecia

4.       Roma

5.       Inglaterra

6.       Francia

7.       Estados Unidos de Norte América

 

TÍTULO IV

POSTMODERNIDAD EN LA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

 

SEGUNDA PARTE

 

EL SISTEMA DE JUSTICIA EN EL PERÚ

 

PRIMER TÍTULO

 

I.- EL PODER JUDICIAL                                                                                                                                             

             1.- Concepto del Poder Judicial                                                                                                                       

             2.- Visión del Poder Judicial                                                                                                                             

             3.- Misión del Poder Judicial                                                                                                                            

             4.- Objetivos del Poder Judicial                                                                                                                       

             5.- Estrategias del Poder Judicial                                                                                                                     

             6.- Historia de la Corte Superior de Justicia de Tacna                                                                                

             7.- Datos Generales de la Corte Superior de Justicia de Tacna                                                                 

             8.- Mapa Judicial del Perú                                                                                                                                

             9.- Mapa del Distrito Judicial de Tacna                                                                                                         

             10.- Vista satelital de la ciudad de Tacna                                                                                                     

             11.- Vista satelital de la ubicación de la Corte Superior de Justicia de Tacna.                                      

             12.- Organigrama del Poder Judicial                                                                                                              

             13.- Organigrama de la Gerencia General del Poder Judicial                                                                     

             14.- Organigrama jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Tacna..                                         

             15.- Organigrama Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Tacna                                        

 

II.- El SISTEMA JUDICIAL EN EL PERÚ.

 

¿QUIÉNES SOLUCIONAN CONFLICTOS EN EL PERÚ?

 

1.- La justicia ordinaria

2.- La justicia consuetudinaria o de costumbres

3.- La justicia excepcional

3.1.- Arbitral

3.2.- Militar

4.- La justicia especial

·         El Jurado Nacional de Elecciones

·         El Consejo Nacional de la Magistratura

5.- Justicia Constitucional

6.- Justicia supranacional

7.- La conciliación extra judicial

 

III.- ¿CUÁLES SON LAS INSTITUCIONES DEL SISTEMA DE JUSTICIA EN EL PERÚ?

 

a.- Poder Judicial

b.- Ministerio Público

c.- Academia de la Magistratura

d.- Tribunal Constitucional

e.- Consejo Nacional de la Magistratura

f.- Ministerio de Justicia

 

IV.- EL PODER JUDICIAL

 

1.- ¿De qué se encarga el Poder Judicial?

2.- ¿Por qué la función judicial es un poder?

 

V.- ¿CUÁLES SON LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL PODER JUDICIAL?

1.- Principio de autonomía del Poder Judicial

2.- Principio de independencia de los jueces

3.- Principio de unidad de la función de juzgar

4.- Principio de exclusividad de la función de juzgar

5.- Principio de motivación escrita de las resoluciones

6.- Principio de publicidad de las resoluciones

7.- Principio de publicidad de los procesos

8.- Principio de la gratuidad de la administración de justicia

 

VI.- El Poder Judicial – Organización

VII.- LOS ÓRGANOS DEL PODER JUDICIAL

 

a) Órganos jurisdiccionales

b) Órganos de gobierno y gestión

c) Órganos de control

d) Órganos de apoyo

 

VIII.- LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES

 

a) Juzgados de Paz

b) Juzgados de Paz Letrados

c) Juzgados Especializados y Mixtos

d) Cortes Superiores de Justicia

e) Corte Suprema de Justicia

 

IX.- LOS ÓRGANOS DE GOBIERNO Y GESTIÓN

X.- LOS ÓRGANOS DE CONTROL

XI.- LOS ÓRGANOS DE APOYO

 

 

 

 

 

 


 

 

 

 

TÍTULO PRIMERO

Premodernidad en la historia del derecho peruano

 

Esta etapa se caracteriza por la actitud pasiva, irreflexiva, acrítica, de los hombres frente a los fenómenos sociales, y su postura jurídica.

 

Como ya dijimos, en esta fase incluiremos a las siguientes etapas históricas: El incanato, descubrimiento, conquista y colonia.

 

 

I.- EL INCANATO

 

1.- EL DERECHO EN EL INCANATO: EXISTENCIA DEL DERECHO EN EL INCANATO: ARGUMENTOS Y TEORIZACIONES

 

“¿Qué concepción del Derecho tenían en el imperio inca, y cuál su carácter? Partiremos de la siguiente cita que encierra una pregunta fundamental y una respuesta perfectamente operativa: ¿Existió el derecho pre-hispánico? Como es evidente, la respuesta a la interrogante planteada pasa por identificar el significado que se le otorga al concepto Derecho. Si, por ejemplo, consideramos que este es un conjunto de normas que regulan la conducta social de un grupo humano relativamente permanente, sin duda el derecho no existió en estas tierras antes de la llegada de los españoles. Sin embargo, si consideramos que el derecho es el fenómeno social a través del cual el Estado se organiza y concreta un sistema de ejercicio del poder con y entre sus súbditos, no cabe duda de que antes del siglo XV hubo derecho en America”[1]

 

2.- TESIS: PREEXISTENCIA DEL ESTADO PARA LA CREACIÓN DEL DERECHO

 

Esta teorización de lo que sería el Derecho pre-hispánico que hace Juan Monroy Galvez es apoyada -como él mismo reconoce- en la “validez de la tesis de Ihering, según la cual el Estado crea el Derecho por necesidad”. El carácter fundamental de esta tesis es la preexistencia del Estado para la creación del Derecho, o esta relación íntima Estado Derecho.

 

No obstante, la operatividad de esta tesis sobre la existencia del Derecho, Monroy Galvez observa el carácter polémico de ese planteamiento y de los peligros que encierra el uso de la palabra Derecho en un sentido universal y atemporal, siguiendo la sugestión hecha por Trazegnies que pone en evidencia la distancia que existen entre el concepto o la idea del Derecho en el incanato y el concepto contemporáneo occidental del Derecho, y la difícil separación entre moral y derecho:   “...el uso de la palabra “Derecho” para designar estas realidades ajenas conlleva ciertos peligros, ya que ese “Derecho prehispánico” no opera con las mismas características de aquello que nosotros llamamos Derecho. Por ejemplo, la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado ‘está muy lejos del pensamiento jurídico de los pueblos primitivos’; y, de otro lado, en estas circunstancias es muy difícil la separación estricta entre principios jurídicos y morales.”[2]

 

3.- INEXISTENCIA DE FUENTES INMEDIATAS PARA CONCEBIR EL DERECHO

 

Otro, diríamos, defecto de los estudios jurídicos sobre la existencia del Derecho en el Incanato, la advierte Jorge Basadre Grohmann, que explica la inexistencia de fuentes inmediatas, directas, textuales sobre el ordenamiento jurídico de los Incas. Por lo que el estudio de este se hará de acuerdo a fuentes indirectas, datos de los cronistas, juristas, militares, eclesiásticos, etc. “No hay, por cierto, tampoco, acerca de los Incas, fuentes inmediatas desde el punto de vista jurídico, es decir, carecemos de textos que, de modo directo o expreso, permitan conocer sus leyes. Cabe hablar únicamente de fuentes indirectas, es decir, de la literatura histórica-jurídica española y extranjera y de documentos no jurídicos de valor complementario. (...) Fuentes de aplicación del Derecho hay sólo en forma subsidiaria (registros o documentos coloniales que aluden a las costumbres anteriores).”[3]

 

4.- INEXISTENCIA DE CODIFICACIÓN EN EL DERECHO INCAICO

 

Otra deficiencia, sería la inexistencia de la codificación escrita. El único registro del que tenemos conocimiento es la del uso de “quipus”[4], encargada a los “quipucamayoc”, pero esto no evidencia la inexistencia de códigos no escritos, y el Derecho no sería sólo el registro histórico de normas escritas, sino el código, también simbólico, verbal, divino, etc, que se usaron para reglamentar una sociedad basada en una autoridad y en su fuerza coactiva, sin embargo, hablar de Derecho significa muchas cosas. “Algunos han de sostener que, en realidad, no debe hablarse del Derecho sino únicamente cuando aparece la formulación escrita de sus normas o de los actos mediante los cuales dichas normas se ejercitan; o podrán invocar la vieja opinión, según la cual no existe en verdad el Derecho, hasta que no surge la defensa técnica de los intereses individuales amenazados, es decir, hasta que no aparece la profesión de abogado.”[5]

 

5.- EL DERECHO FORMADO POR LAS INSTITUCIONES

 

El Derecho, a pesar de estas concepciones ha existido, de alguna forma, sin la existencia de un sistema lingüístico escrito a la manera occidental, y sin la existencia de esos defensores determinados específicamente: los abogados. Hemos usado más bien otros conceptos para presentar o exponer al incanato como una sociedad normativamente jurídica, es decir como sociedad donde existió el Derecho, sino en forma igual al contemporáneo, si en esquemas y sustancias netas de un ordenamiento jurídico, como la existencia de instituciones decisivas -elementales, según Basadre- para la formación del Derecho, como pueden ser la existencia de la familia, la propiedad colectiva o privada, la autoridad, etc., que cumplen una función importante y preponderante en la organización social, como bases para la propia supervivencia de esa sociedad y por lo tanto del Derecho. “(...) ninguna sociedad se concibe sin ciertas formas iguales o semejantes a la familia, a la propiedad colectiva o privada y a la autoridad que, de un modo u otro, preside la vida. La mera existencia de esas instituciones, por incipiente que sea, ya indica el alborear del Derecho.”[6]

 

6.- EL DERECHO COMO UNA CONDICIÓN MENTAL

 

Por otro lado, es necesario, además, escarbar en la condición mental (concepción del mundo y de la vida) que tenían los pueblos incaicos, para darnos una idea sobre su concepción del Derecho, su actitud frente a la vida y a los regímenes político-jurídicos. Al respecto Raúl Porras Barrenechea escribe algo sumamente revelador y determinante: “La tradición, la arqueología y los primeros documentos escritos del siglo XVI, y el propio testimonio etnográfico actual, revelan que el indio peruano, tanto de la costa como de la sierra y, particularmente, el súbdito de los Incas, tuvo como característica esencial, un tradicional instinto, un sentimiento de adhesión a las formas adquiridas, un horror a la mutación y al cambio, un afán de perennidad y de perpetuación del pasado, que se manifiesta en todos sus actos y costumbres y que encarna en instituciones y prácticas de carácter recordatorio, que reemplazan, muchas veces, en la función histórica, a los usos gráficos y fonéticos occidentales.”[7]

 

Siguiendo esta cita, nuestra visión del mundo jurídico incaico se aclara enormemente. ¿Qué concepción del Derecho se manejaría en una sociedad con estas características mentales?, ¿“horror a la mutación y al cambio”? La respuesta aparece obvia, y todo el resto de lo que podríamos exponer parecería un mero conjunto de argumentos direccionados tan sólo a confirmar la descripción que hace Raúl Porras Barrenechea sobre la mentalidad del hombre en el incanato. Sin embargo, cabe anotar que el incanato ha sido reconocido como institución orgánica altamente desarrollada y diríamos “moderna” por su eficacia administrativa y política. Por otro lado, Jorge Basadre G. ubica -por cuestiones de clasificación- a la etapa incaica como Edad Moderna, hablando de la normatividad[8]. Por esta aparente contradicción entre la eficacia administrativa y la mentalidad acrítica en el incanato, es necesario aclarar ciertos aspectos para comprender mejor esta descripción del hombre incaico como un ser ¿eminentemente premoderno?, y analizar entrelazadamente los fenómenos históricos y jurídicos que se presentaron como fundamentos o justificantes de una actitud y mentalidad premoderna, acrítica, e irreflexiva, que se conjugaron con un alto desarrollo y efectividad en las instituciones incaicas. Esto nos permitirá tener idea de la concepción del Derecho que circulaba en la sociedad incaica, y aclarar esa dicotomía entre mentalidad premoderna e institución administrativa-política moderna en el incanato.

 

7.- EL DERECHO CONCEBIDO POR SU RÉGIMEN POLÍTICO

 

Otro acercamiento al pensamiento jurídico en el incanato se puede lograr observando el régimen político imperante, resumida en la siguiente sentencia:“Ninguna oposición tolerada”.[9] Esta descripción del sistema jurídico-político incaico revela una condición política inflexible, intolerante, además de el fenómeno de la verticalidad de la sociedad incaica, en cuya cima estaba el Inca como Dios absoluto y total, “El Inca era Dios”, y todo lo demás, incluso -o acaso por esto- el Derecho era sólo parte de la voluntad del Inca. De tal forma que la verticalidad del poder estaba determinada eternamente por el nacimiento, y el parentesco, es decir existía “un sistema jurídico basado en las relaciones de parentesco”[10], arrastraba a esta sociedad hacia una idea y actitud de subordinación (condición premoderna). “Para la etnia Inca (o nacionalidad Cusco, como también se le llama) primaba ante todo la subordinación política encaminada a la producción de rentas estatales en medio de un extraordinario ordenamiento social, de tal manera que a cualquier infracción la reputaba como delito público. Basándose en viejas costumbres y tradiciones de Taipicala penaban a todo lo que alterara el statu quo de lo establecido por el supremo gobierno. No aceptaban violaciones a su derecho, ni atentados contra los dioses de la etnia gobernante, ni menos contra quienes comandaban la nave del Estado, o en agravio de personas que merecían un respeto especial (ancianos, acllas) y peor contra los que amenazaban la marcha económica del país.”[11]

 

Lo que supone que los indios asumían la vida no sólo subordinadamente, sino acríticamente, es decir tenían una mentalidad premoderna. La función, pues, de los incas era totalizante y absoluta; deseosa de gente que sólo obedezca y no piense, que sirva y no desee, que pudiesen ser usados sólo y exclusivamente como máquinas de producción, es decir, que encajaran perfectamente en los intereses políticos de dominio y expansión del Imperio Inca. Por estas mismas razones la imposición incaica impedía a los hombres indígenas tomar sus propias decisiones, a tener, lo que en Derecho y en política se conoce como libre arbitrio, es decir, la capacidad para tomar nuestras propias decisiones. El Inca, pues se impone negando la capacidad cognitiva y volitiva del hombre indígena. “A primera vista el orden que se establece no se basa en un acuerdo mutuo entre el Inca y los indios, sino que constituye una imposición del primero sobre los segundos. Los obliga a aceptar los conocimientos y los mandamientos que les trasmite, sin permitirles la posibilidad de duda o de elección. Los indios no tienen capacidad, facultad ni independencia para decidir la aceptación o el rechazo. No se les atribuye competencia cognitiva ni volitiva. No saben ni pueden desear.”[12]

 

 

8.- NEGOCIACIÓN DE LA VOLUNTAD Y SUBORDINACIÓN ESTRATÉGICA

 

Esta negación de la facultad cognoscitiva y volitiva en la población indígena es una estrategia del genio organizador Incaico. Para que funcione toda esta organización, esta estructurada maquinaria civilizadora, empresa imperial de dominio. Era necesario negar cualquier duda, no admitir duda alguna, anular la voluntad del hombre indígena, cuadrar su capacidad cognoscitiva, para crear vasallos perfectos. A especie de objetos utilitarios; quitarles cualquier motivación a la individualidad y al pensamiento propio, adherir en el subconsciente una mentalidad y actitud premoderna, pasiva, acrítica, irreflexiva que permitiera ajustar a los hombres a la maquinaria del Imperio. Disolviendo, con esta estrategia, la vida individual en tareas y obligaciones programadas con efectos somníferos.[13]

 

Así los incas demostraron su gran capacidad de organización, su alto sentido del orden, su admirable instrucción en la técnica y la administración, su grandeza en las construcciones de fortalezas, regadíos, ciudadelas, etc, pero a la par, lograron todo esto imponiendo un pensamiento servicial en los indios, un acatamiento absoluto a los mandatos de la nueva y tecnificada ciencia incaica, una negación y anulabilidad del pensamiento del indígena. Construyeron una sociedad moderna administrativa, técnica y científicamente, pero una sociedad premoderna en los valores y mentalidad de esta sociedad, una sociedad que sólo podía vivir en relación al conjunto como dato, instrumento de él, pero no como acto voluntario y de libre decisión. Los incas construyeron un gran monstruo social con técnicas modernas orgánicamente, pero que tenían sustancia psicológica premoderna, que provocaba la anulación de toda personalidad individual.[14]

 

9.- EL INCA: EL DERECHO

 

El inca era, entonces, el instaurador del orden, de la ley y, por ende, del Derecho, con facultad extrema para diseñar la forma de vida de los demás, incluso en sus detalles más primarios, como el de qué comer, y cómo vestirse, que explicaremos más adelante. El Inca se instala como signo y símbolo de orden, como significado universal y divino, como ley que domina el orden natural, como posibilidad de existencia, de una forma más organizada, de convivencia y saber.[15]

 

La aparición de los Incas conllevó a exponer ciertos elementos modernos: el orden, la conciencia de la posibilidad de actuar sobre la naturaleza para transformarla, el conocimiento de nuevas necesidades y de la probabilidad de satisfacerlas, etc. Además, podemos enunciar entre otras características que acercan al incanato a la modernidad, el hecho de haber logrado la unidad política, el dominio eficiente de la técnica administrativa y económica, y la implantación de cierta justicia social, etc.

 

10.- ELEMENTOS MODERNOS DEL INCANATO

 

Para establecer este orden ¿moderno? los incas crearon toda una cosmovisión de lo deseable, de lo que “debía ser”. Fue sin duda un trabajo sociológico, apoyado netamente por lo jurídico, (que es la capacidad coactiva de hacer funcionar y cumplir cierto orden establecido).

 

11.- TRANSFORMACIÓN DE LA NATURALEZA AL INTERÉS HUMANO

 

En el Incanato el Derecho era “un muestrario de experiencias”, sentencias reales, normas que imperaban por tradición y por casuística, etc., con la peculiar forma de que para casos similares había soluciones distintas: “Así como la medicina era un muestrario de experiencias, el derecho también constituía lo mismo. Que se sepa, no existieron códigos armónicamente establecidos. Se regían por la memoria de casos precedentes. Es lo que se denomina derecho consuetudinario. Sin embargo, lo común era igualmente la casuística: para cada situación una solución distinta de conformidad a las circunstancias; por eso hechos similares tenían desenlaces diferentes.”[16]

 

12.-VARIABILIDAD DIFERENCIADA DE SOLUCIONES JURÍDICAS (SOLUCIONES DISTINTAS PARA HECHOS SIMILARES)

 

Esto último, “soluciones distintas para hechos similares”, es -si hacemos una observación rápida- un rasgo característico de la Postmodernidad: la aceptación de la singularidad como factor dominante de las relaciones jurídicas. Según esta dinámica, las soluciones distintas revelan el carácter único, exclusivo, para cada caso. Ponen al hombre en su condición natural de diferente.

 

El fenómeno de variedad diferenciada de soluciones se producía como un fenómeno social común, por ejemplo, las delegaciones de jurisdicción y dependencia que hacía el Inca a sus representantes en diversos lugares del incanato, producían esta alteridad, o variedad de disposiciones jurídicas, por lo que no podía haber un código[17] integral para todo el incanato[18]

 

13.- LA IGUALDAD DE LA LEY QUE DIFERENCIA A LOS SERES HUMANOS

 

A todo esto se suma un elemento más, el de la igualdad, o mejor dicho la desigualdad ante la ley. El régimen jurídico en el incanato era claramente diferenciado. Estratificada la sociedad, había un tratamiento distinto, desigual para cada tipo de estrato social, la nobleza no podía ser juzgada de acuerdo a los mismos lineamientos jurídicos que el pueblo. El rango otorgaba la imposición de ciertas consideraciones y beneficios. La ley no era igual ante todos, sino exclusiva, diferenciada, sin embargo, existen autores que defienden tesis divergentes en relación al tratamiento legal y penal en el imperio Inca, pero no existe sospecha respecto a la disposición del trato diferencial ante el delito, según la categoría del causante, es decir, se sabe que en la penalidad inca existía un elemento jerárquico, que es el de la desigualdad ante la ley. “...es preciso señalar otra de las notas distintivas de la penalidad entre los incas, (...) Ella es la desigualdad ante la ley. Es decir, la categoría del agraviado o del defensor daba lugar a un incremento o a una disminución del castigo, así como a una diferenciación de jueces y de procesos. Si el delincuente pertenecía a la clase noble ¿su castigo era mayor o menor? La primera tesis fue sostenida por Garcilaso; la segunda por Cobo y otros cronistas. Hubo, por otra parte, delitos propios del pueblo como las faltas en el pago de tributos, el consumo de coca, la embriaguez, la caza en épocas o de especies prohibidas, la poligamia, etc. Hubo, también, delitos propios de la nobleza, es decir de los funcionarios.”[19]

 

14.- TRATO DIFERENCIAL DEL DELITO Y DEL DELINCUENTE

 

Nuestra historia demuestra que hubo un trato diferencial entre lo que se determinaba como delito y el delincuente. No era lo mismo uno que otro, y los niveles sociales también cambiaban el tipo de sanción. Por lo tanto existía pues un trata diferencial del delito y del delincuente. El delito como un consenso o como un mandato del soberano, no era, sin embargo, más que una muestra que existía una falta de personalidad, pues una cosa es que se cometa el delito, y otra es que se sancione a una persona por su condición de clase; una cosa es haber desarrollado una capacidad para obedecer, y otra es no darse cuenta que el obedecer implica en esencia un “aceptar”, y que esta representa lo más sublime de nuestra voluntad, y por tal, pertenece a nuestro fuero interno, estemos o no en un tipo de sociedad.

 

15.- EL INCA: EL ESTADO: EL DERECHO

 

Volviendo al hilo central, se puede decir que se concebía al Derecho demarcado dentro del predominio, conservación y protección del Estado, es decir que no era la persona, ‑su defensa‑, el fin supremo del Estado[20], sino que era el Estado el fin supremo a defender, y el Estado era el Inca, y el Inca era el Derecho; en otros términos se puede decir que el fin supremo era la defensa de una persona: el Inca. El Estado se adueña de las formas de vivir, él las permite o no, monopoliza el castigo, desde el Imperio la pena queda en manos del Estado, sólo él puede imponerla, a través de su fuerza coactiva, expresada a través de castigos severos para los que infringían la ley; estas sanciones cumplían una función proyectiva y preventiva del futuro, por lo que eran de carácter "ejemplarizador y atemorizador". De lo que resulta que la modernidad, o la eficiencia de las instituciones del incanato estaban basadas en conceptos premodernos: el castigo ejemplarizador, la sanción drástica, la inserción del temor en la mentalidad de los hombres, etc.

 

16.- CÓDIGOS. INEXISTENCIA PREMEDITADA

 

Todo ese gran orden, ese conglomerado de normas que eran la base del imperio incaico y que necesitaban de un recipiente sólido que las cobijara, paradójicamente no estaban dispuestos en códigos escritos, es decir: no existían códigos escritos. Surge inmediatamente una sospechosa inquietud ¿cómo una sociedad como la incaica, con tan avanzados y eficientes conocimientos científicos, administrativos, etc., podía prescindir de el elemento unificador, palpable y perpetuador de ese sistema de organización social? La existencia de los quipus no resuelve la pregunta. Más convincente parece el planteamiento que ensaya Mario Vargas Llosa quien escribe que la inexistencia de códigos escritos, de escritura normativa, no la quisieron conocer los Incas, para preservarse de cualquier peligro que esta codificación escrita pudiera llevar. [21]

 

Y luego, ¿de qué peligros se estaban preservando los incas? Y, además, ¿qué tipo de sociedad podía estar sin códigos escritos que delimitaran y determinaran el tipo de sociedad a seguir?, ¿qué derecho podía existir en una sociedad no constituida por medio de un sistema orgánico de símbolos, signos, significados y significantes escritos? Esto puede ser medianamente explicado mediante el carácter exclusivista que cada Inca quería tener en la historia, su disposición de ser el inicio de la nueva sociedad, y de que la historia comenzara con su reinado. Existía, pues, en cada nuevo Inca una predisposición a manipular la historia, a “rectificar la historia”, adaptándola de acuerdo a sus conveniencias políticas presentes.[22]

 

El Derecho empezaba, según esta dinámica, con cada emperador, reformándose en lo que le convenía al nuevo Inca, adaptándose a sus necesidades actuales, pero no a las del pueblo. Además existía otro mecanismo que coadyudaba a que la historia incaica se tornara exclusiva de unos pocos, por ejemplo, se sabe que la historia Inca era relatada por los quipucamayocs, en la que sólo figuraban los incas que habían sido buenos gobernantes y no habían incurrido en vicios. De esta forma la historia inca estaba -supuestamente- determinada por los buenos actos.[23]

 

17.- HISTORIA MORALIZADORA: DISCRIMINACIÓN MORAL: FIDELIDAD VS. MORALIDAD

 

Esta era una forma de establecer el orden histórico y político de los gobiernos. Esta historia oficial y dirigida "que encarnaba las ideas morales y políticas de la casta dirigente, tenía un alto sentido moralizador: excluía de la recordación histórica a los malos gobernantes y a los que vulneraban las leyes o el honor". Hay en esto una intencionada exclusión de incas. Según Montesinos -dice Porras- fueron incas más de 90 personas, pero la historia inca sólo registra 12 ó 14. De lo que se deduce que "La historia pierde en fidelidad, pero gana en moralidad"[24].

 

Dicho lo anterior, podemos especular sobre lo riesgoso que era para los incas tener un registro escrito total de todos los acontecimientos históricos, dada su alta disposición a ser únicos y exclusivos, y a crear el orden jurídico de acuerdo a los intereses presentes y no pasados. Los códigos no podían darse, así, en forma escrita, sino mediante instrumentos menos descriptivos, y más secretos, exclusivos, como los quipus que eran simplemente mecanismos nemotécnicos, para registrar ciertos datos de interés. Sin embargo la inexistencia de códigos escritos no fue obstáculo para mantener cierto lineamiento jurídico, o exponer otro. El sistema de perpetuación del orden se da, entonces, a través de normas transmitidas por la tradición y las costumbres, exponiéndose algo así como el Derecho consuetudinario. Este Derecho consuetudinario es a la vez aprendido mediante inteligentes sistemas verbales rítmicos, refranes, etc., que cumplían perfectamente el propósito incaico de introducir su normatividad. En la conciencia de que la mente es frágil, había que inventar mecanismos que permitieran la asimilación de las normas, como el hábito, la rima, los axiomas, los proverbios populares, etc., y eso hicieron los incas. “La memoria humana es frágil e imperfecta y por eso se inventó diversos medios para ayudarla. Es así como, a veces, las primeras leyes escritas aparecen con carácter métrico o rimado. Por otra parte, se desarrollaron muchísimo los lemas, los axiomas, los proverbios y sobre todo, los refranes. La sabiduría práctica de los proverbios populares es, en la mayor parte de los casos, la quintaesencia de las normas acumuladas en el ejercicio de los derechos y deberes de la vida social o de relación, expuesta en forma fácil de ser recordada.”[25]

 

 

18.- DERECHO ORAL: DERECHO CONSUETUDINARIO: REFRANES Y PROVERBIOS

 

Estos métodos y mecanismos fueron los que adoptaron los incas, para transmitir sus normas y su autoridad. Por medio de ellos (los refranes jurídicos, etc.) la norma, la autoridad, el derecho, el deber, las obligaciones, sociales y públicas, todos eran conocidos y perpetuados en la conciencia de los hombres. “Los Incas también debieron emplear los refranes como vehículos para la transmisión de normas y como instrumentos para divulgar su autoridad. Ningún acto público podía llevar a la multitud tan fácil y claramente la enunciación de derechos y obligaciones como el típico refrán jurídico.”[26]

 

Una clara expresión de la efectividad de este método divulgatorio de la normatividad incaica se da por ejemplo, en los conocidos dichos populares o refranes incaicos de “Ama llulla, ama sua, ama ccella, ama sipix, ama mappa o maclla” (No [seas] ladrón, no mentiroso, no perezoso, no asesino, no pervertido, no afeminado)[27]. Refranes que encierran en sí normatividad clara, precisa, fácil de aprender, asimilar, y expresión del orden jurídico deseado. Estos refranes fueron elevados por el Incanato a un nivel de deber público, social y jurídico.[28]

 

Entonces, se usaron como instrumentos para registrar e imponer el orden jurídico tanto quipus -de las que se encargaban los quipucamayoc[29]-, refranes, órdenes pregonadas que se hacían en las plazas, y tal vez -según algunas hipótesis- a través de cuadros pintados, bastones y cayados, etc.

 

El conocimiento era cautelosamente conservado, mediante todos estos medios, permitiendo lo necesariamente indispensable para el orden y el gobierno, cerrándose a aquello que como la escritura podían hacer nacer el sentimiento de la individualidad y la rebeldía, el conocimiento de nuevas formas de vida política y social. La sociedad incaica estaba educada para la subordinación y automatización, para lo ya normado, no para la improvisación que es un elemento del pensamiento postmoderno, sino para la obediencia y actitud irreflexiva, de tal modo que ante una circunstancia inesperada el indio no sabría que hacer sino sólo esperar las órdenes de su señor. Su educación era de carácter premoderna.[30]

 

A pesar de todo lo dicho, del uso de estos instrumentos que suplantaban la falta de escritura, existían códigos, pero no los conocidos por la cultura occidental, es decir los diseñados en materiales gráficos reconocidos como escritos, o como la colección escrita de leyes que regulan el derecho de una sociedad. La existencia de códigos se muestra por el sentido armónico, por el orden que se tenía en el imperio. No era una sociedad caótica, desordenada, inorgánica, etc., sino que tenía cierto sentido. “El Inca trae los códigos, hace posible la producción del sentido: el imperativo de superar la falta de orden, el horror a la confusión, a la fusión y supresión de los cuerpos, a la anulación de las diferencias.”[31]

 

19.- LA REDUCCIÓN DEL SUJETO A OBJETO

 

En este sistema incaico el Derecho -volvemos a recalcar- estaba dirigido a la protección de los intereses del Estado más que del pueblo, a los intereses del Inca más que de los ciudadanos. Se pretendía conservar y servir al hijo del Sol, el Zapa inca, es decir el hijo del Dios Sol y a sus riquezas, no al pueblo. El orden, como elemento de la modernidad se contraponía a conceptos premodernos como la sumisión y monopolización del poder. El indio estaba reducido a objeto, a cosa.[32]

 

Además con el Estado Inca llegan también varios conceptos, el de frontera, el de monopolización del poder, monopolización de la pena, el de un nuevo tipo de clases sociales, de las ciencias, la política, del dominio universal[33], las artes, religión, etc.[34]

 

Todos estos conceptos son introducidos y justificados en la soberanía del Inca, en su calidad divina. El proceso de modernización orgánica, administrativa, tecnológica fue impuesto por medios evidentemente premodernos, la fuerza, la imposición, la superstición, etc., dejando al indio en un estado también premoderno. El servilismo y sometimiento al poder del Inca se justificaba en razones divinas (ser hijo de dioses) en razones científicas (el inca era y debía ser un sabio), que constituían las razones del orden jurídico establecido. Y que dejaban al indio en una sumisión total. Existía pues, una religión de Estado, anulando todo individualismo, creando indios serviles, laboriosos, eficientes, religiosamente sujetos, encadenados al poderío divino del Inca. Todo estaba milimétricamente organizado para el dominio, donde la religión se convertía en la base más sólida para mantener el carácter premoderno, acrítico de los indios. Existía, entonces una religión de Estado que anulaba al individuo y lo constreñía a ser sólo una pieza más del aparato laboral del Incario.[35]

 

Habíase creado una relación directamente vertical, imponiéndose la conciencia de la inferioridad del pueblo como resultado de esta operación jerarquizadora. Así la penas estaban dirigidas más a castigar las contravenciones al Estado, que a resolver los problemas de la sociedad. Y el Derecho era entendido como un concepto de propiedad del Estado.

 

20.-ESBOZOS DEL ORIGEN DEL DERECHO EN EL INCANATO:

 

La fundación y creación del Imperio Inca -relatadas en historias fábulas y leyendas de las que nos hablan los cronistas- comenzó con un primer Inca, supuestamente salido del lago Titicaca, hijo del dios Sol y de la diosa la Luna, que había venido a “salvar” de la barbarie a los pueblos preincas, a través de la instauración del orden, transmitiendo e imponiendo sus conocimientos del bien (lo permitido) y del mal (lo prohibido) mediante la persuasión y la fuerza (lo que constituye un primer esbozo del Derecho puesto que éste crea o establece con respaldo coactivo lo “prohibido”). El orden constituía, pues, una diferenciación del estado inca con la sociedades premodernas, la transición de la premodernidad a la modernidad, de la barbarie a la civilización. El imperio se presentaba algo así como un proceso de modernización. Desterrándose los sacrificios humanos, la antropofagia, la promiscuidad sexual, la sodomía, etc., preincaicos.